Cum/Ex-Geschäfte stehen seit vielen Jahren in der öffentlichen Diskussion. Dabei war lange Zeit unklar, ob und wie sich Beteiligte an Cum/Ex-Geschäften strafbar gemacht haben, und wie etwaige fiskalische Rückgriffsszenarien zwischen den verschiedenen Beteiligten abgewickelt werden. Diese Ungewissheit hat bei vielen der potentiell Beteiligten zu Überlegungen dazu geführt, in welcher Form einerseits Risiken einer Inanspruchnahme bestehen und andererseits, wie solche Risiken weitergegeben werden können. Angesichts des Umfangs vieler Cum/Ex-Geschäfte und der mittlerweile aufgelaufenen Zinsen handelt es sich in aller Regel um erhebliche, wenn nicht sogar existenzvernichtende Risiken. Die Nervosität ist groß, viele Fragen sind ungeklärt.

Dieses Urteil markiert nur einen Höhepunkt der gerichtlichen Aufarbeitung der Cum/Ex-Thematik. Seitdem vor mehr als zehn Jahren erste Kenntnisse über die umfassenden Aktivitäten von Finanzakteuren und anderen Anlegern im Rahmen von Cum/Ex-Transaktionen und deren steuerlichen Auswirkungen an die Öffentlichkeit gelangt sind, haben die wissenschaftliche und die justizielle Aufarbeitung von „Cum/Ex“ immer mehr an Fahrt aufgenommen. Inzwischen existieren eine Vielzahl von Publikationen sowie einige gerichtliche Entscheidungen, u.a. zur Strafbarkeit der Beteiligten wegen Steuerhinterziehung und der Einziehung der aus der Tat erlangten Erträge¹, zur Steuerrechtswidrigkeit erfolgter Kapitalertragsteueranrechnungen² und zum zivilrechtlichen Regress unter den Beteiligten³.

Wenig beleuchtet ist bisher das Zusammentreffen der unterschiedlichen Ansprüche aus Strafrecht, Steuerrecht und Zivilrecht. Insbesondere besteht hier einerseits das Risiko der Doppelbelastung eines Beteiligten und andererseits der Überkompensation des staatlichen Schadens. Dieser komplexen Sachlage widmet sich das Whitepaper von Dr. Carolin Sabel, das auf einer umfassenden aktuellen Veröffentlichung der Autorin in Zusammenarbeit mit Dr. Carsten Kusche zum selben Thema basiert.

Aus dem Beitrag geht hervor: Wird eine Vermögensabschöpfung im Wege der ordnungswidrigkeitsrechtlichen Einziehung oder Geldbuße vorgenommen, kann das geltende Recht die Doppelbelastung und Schadensüberkompensation nicht ausreichend vermeiden. In der Fallkonstellation, in der dem Fiskus als Verletztem der Anknüpfungstat der Vermögensabschöpfung mehrere Beteiligte der Cum/Ex-Transaktion steuerlich als Gesamtschuldner haften, fehlt es an gesetzlichen Regelungen, die verhindern, dass bei einem Beteiligten eine Vermögensabschöpfung und bei einem anderen eine steuerliche Haftung durchgesetzt werden und der Abschöpfungsadressat anschließend durch den Gesamtschuldnerregress des in Anspruch genommenen Gesamtschuldners neben der Vermögensabschöpfung mittelbar auch mit der steuerlichen Haftung belastet wird.

Dieses Ergebnis ist mit dem Zweck der Vermögensabschöpfung nicht vereinbar. Es sollte daher zum einen durch die mindernde Berücksichtigung auch nicht rechtskräftig festgestellter Drittansprüche im Rahmen der Festsetzung des ordnungswidrigkeitsrechtlichen Abschöpfungsbetrags und zum anderen durch die doppelt analoge Anwendung von § 99 Abs. 2 OWiG auch auf Fälle, in denen der Abschöpfungsadressat nicht durch den Verletzten, sondern durch einen Dritten in Anspruch genommen wird, vermieden werden.

Einen Überblick über die sich ergebenden Ansprüche und Überlegungen zum Umgang mit diesem Risiko finden Sie in dem Whitepaper von Dr. Carolin Sabel, das Sie gerne hier herunterladen können:

¹ BGH Urt. v. 28.07.2021 – 1 StR 519/20.
² BFH Urt. v. 16.04.2014 – I R 2/12; FG Hessen Urt. v. 10.2.2016 – 4 K 1684/14, Urt. v. 10.03.2017 – 4 K 977/14, Beschl. v. 06.04.2021 – 4 V 723/20.
³ LG Frankfurt a. M. Urt. v. 23.09.2020 – 2/18 O 386/18; OLG Frankfurt a. M. Urt. v. 02.07.2020 – 1 U 111/18.

Bei Interesse an einer Beratung zu diesem Themenkomplex stehen Ihnen Dr. Carolin Sabel und Dr. Alexander Kröck gerne als Ansprechpartner zur Verfügung. Hinsichtlich der steuerstrafrechtlichen Hintergründe bitten wir um Kontaktaufnahme mit Dr. Rainer Spatscheck.